Hallituksen esitys hankintalain muuttamisesta voi olla ristiriidassa EU-oikeuden kanssa, varoittavat eurooppaoikeuden asiantuntijat tuoreessa lausunnossa. Helsingin yliopiston eurooppaoikeuden professori Juha Raitio ja vieraileva tutkija Kukka Kuusela arvioivat, että suunniteltu 10 prosentin omistusvaatimus sidosyksikköhankinnoissa saattaa rikkoa EU:n hankintadirektiiviä ja perusoikeusperiaatteita, kuten suhteellisuus- ja yhdenvertaisuusperiaatetta. Palveluja vaarantavat lyhyet siirtymäajat eivät vastaa oikeusvarmuuden periaatteen lainsäädännölle asettamia vaatimuksia.
Nykytiedoin viikolla 37, syyskuun alussa eduskuntaan etenevä, hallitusohjelmaan perustuva hankintalain muutos rajaisi kuntien ja hyvinvointialueiden mahdollisuutta hyödyntää omistamiaan inhouse-yhtiöitä. Kunnat, hyvinvointialueet ja valtio käyttävät omistamiaan yhtiöitä palvelujen tuottamiseen, kilpailuttamiseen ja markkinoilta ostettujen palvelujen integrointiin. Uuden säännöksen mukaan julkisella hankintayksiköllä tulisi olla vähintään 10 prosentin omistus sidosyksiköstä. Hallitusohjelman mukaan ehdotetusta vähimmäisomistusta koskevasta vaatimuksesta voitaisiin poiketa vain sellaisten valtio-omisteisten kriittisiä toimintoja koskevien sidosyksiköiden osalta, joita koskeva poikkeus on säädetty erityislaissa.
Asianajaja Jouni Alanen Asianajotoimisto Roihu Oy:stä on tilannut EU-lain näkökulmasta tehdyn lausunnon hankintalakiehdotuksesta Helsingin yliopiston eurooppaoikeuden professori Juha Raitiolta ja vierailevalta tutkijalta Kukka Kuuselalta. Toimeksiannon taustalla ovat Kustos ry ja Suomen Kiertovoima ry.
Kustannushyödyt huomioidaan EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä
Inhouse-yhtiöt ostavat jopa 50–75 prosenttia liikevaihdostaan yksityiseltä markkinalta. ”Se, että nämä tällä hetkellä toimivat rakenteet rikotaan, ei palvele näitä yksityisiä yrityksiä, eikä takaa kuntalaisille nykyistä parempia palveluja”, professori Raitio ja tutkija Kuusela arvoivat.
He muistuttavat, että ”ehdotettu 10 prosentin omistusraja on kategorinen eikä perustu tapauskohtaiseen arviointiin. Se ei huomioi yksittäisten kuntien tai hyvinvointialueiden toimintaympäristöä, vaan voi johtaa tarpeettomaan hallinnolliseen taakkaan ja palvelujen kilpailutukseen myös silloin, kun se ei ole tarkoituksenmukaista.”
Sen sijaan, että uudistus tehostaisi markkinoita, on todennäköistä, että se aiheuttaa uudelleen organisoinnista johtuvia kustannuksia ja voi johtaa lakisääteisten palvelujen asianmukaisen hoitamisen vaarantumiseen.
Lainmuutos johtaa myös hankintojen pilkkoutumiseen epätarkoituksenmukaisiin kokonaisuuksiin, joiden puitteissa ei ole mahdollisuutta hyödyntää tehokkaasti esimerkiksi volyymihyötyjä ja erityisosaamista. ”Kustannushyötyjen merkitys osana asian tarkastelua on vahvistettu myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä”, Raitio ja Kuusela muistuttavat.
EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö ei tue puhtaasti omistusosuuteen liittyvää tulkintatapaa vaan olosuhteet huomioivaa kokonaistaloudellista lähestymistapaa. Kymmenen prosentin kategorinen omistusosuutta koskeva lisäedellytys muuttaa sidosyksikön käsitettä määräysvallan kautta tavalla, jota voidaan pitää EU-oikeudellisesti ongelmallisena.
Riski EU-rikkomusmenettelystä
Raitio ja Kuusela viittaavat EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, Irgita-tapaukseen (C-285/18), jonka mukaan kansalliset hankintasäädökset eivät saa rajoittaa jäsenvaltioiden mahdollisuuksia järjestää palvelunsa itse — kunhan ne noudattavat EU:n perusvapauksia ja oikeusperiaatteita.
”Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisen määräysvaltaa sen omiin yksiköihin vastaava määräysvalta voi ilmetä muutenkin kuin omistukseen perustuvan lähestymistavan kautta”, Raitio ja Kuusela lausuvat.
Heidän mukaansa sidosyksikkösääntelyä voidaan EU:n hankintadirektiivin mukaan ”lähtökohtaisesti täsmentää”. Mutta direktiivi ei perustelujensa mukaan millään tavalla velvoiteta palvelujen ulkoistamisiin. Tämä kirjaus korostaa kuntien valinnanvapautta palveluja järjestäessään. Suomen perustuslaissa puolestaan on turvattu, että kuntien ja hyvinvointialueiden itsehallintoon kuuluu oikeus päättää hallinnon organisoimisesta ja siitä, miten palvelut järjestetään ja tuotetaan.
Vähimmäisomistusvaatimus vaarantaa ja osin myös kokonaan lopettaa seudullisen yhteistyön palveluiden järjestämisessä, Raitio ja Kuusela toteavat: ”Esitetty muutos yhtiöiden omistukseen sirpaloittaa ja rikkoo toimivia palveluita ja järjestämisen tapaa.” Lisäksi lyhyen siirtymäajan vuoksi myös kuntien lakisääteisten palveluiden järjestäminen vaarantuu – asia, joka esiintyy paitsi lukuisten miniteriöiden eriävissä lausunnoissa, myös kymmenissä muissa lakilausunnoissa. ”EU-tuomioistuin on oikeuskäytännössään kytkenyt riittävän siirtymäajan vaatimuksen oikeusvarmuuden periaatteen noudattamiseen”, Raitio ja Kuusela huomauttavat.
”Kansallisesti tiukemmat säännökset sidosyksikköhankinnoista eivät ole rajoituksetta sallittuja. On olemassa todellinen riski, että Suomea vastaan voidaan nostaa EU-rikkomusmenettely, jos laki hyväksytään tällaisenaan,” professori Raitio ja tutkija Kuusela pohtivat.
Perustuslain ja kunnallisen itsehallinnon vastainen?
Raitio ja Kuusela korostavat, että esityksessä ei ole tehty riittäviä vaikutusarvioita siitä, miten 10 prosentin omistusvaatimus vaikuttaisi kuntien ja hyvinvointialueiden mahdollisuuksiin järjestää palvelunsa. Tämä voi loukata perustuslain takaamaa kunnallista itsehallintoa, etenkin pienissä kunnissa, joissa omistusosuudet sidosyhtiöistä ovat usein alle uuden lainsäädännön vaatiman rajan.”
”Esitysluonnoksesta puuttuu muun muassa kokonaan varsinainen analyysi siitä, millä tavoin ehdotettu omistusosuusvaatimus vaikuttaisi kuntien ja hyvinvointialueiden toimintaan ja perustuslaissa turvatun itsehallinnon toteutumiseen”, professori Raitio ja tutkija Kuusela muistuttavat. ”Esitys rajoittaa kuntien mahdollisuutta päättää toimintojensa järjestämisestä, eikä esityksen suhdetta perustuslain 121 §:ään ole riittävästi arvioitu.”
Valtiovarainministeriönkin lausunnossa on huomautettu, että esityksestä puuttuvat euromääräiset arviot vaikutuksista, joita lakimuutos aiheuttaisi muun muassa jätehuollon, ruoka- ja ICT-palvelujen järjestämiseen.
”Esitys ei nykyisellään mahdollista sen arviointia, ovatko ehdotetut lakimuutokset yhteensopivia perustuslain vaatimusten ja yleisen edun mukaisten vaatimusten kanssa, kun huomioidaan kuntien itsehallinto ja lakisääteiset tehtävät sekä perusoikeudet”, tutkijat toteavat.
Asiantuntijat vaativat perusteellisempaa valmistelua
Raitio ja Kuusela peräänkuuluttavat, että hallituksen on täydennettävä esityksen vaikutusarvioita ja arvioitava sen yhteensopivuutta sekä EU-oikeuden että Suomen perustuslain kanssa. He pitävät nykyistä valmistelua puutteellisena ja katsovat, että lakiesitys olisi palautettava jatkovalmisteluun.
”EU-oikeudessa on selkeä linja: sidosyksikköhankintojen rajoituksia voidaan säätää vain, jos ne ovat välttämättömiä ja oikeasuhtaisia. Tällainen kategorinen sääntely ei täytä näitä ehtoja,” asiantuntijat toteavat.
Oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden periaate edellyttää, että yhteisön oikeussäännöt ovat selkeitä ja että niiden soveltaminen on asianosaisten ennakoitavissa. Oikeusvarmuuden näkökulmasta uuteen lainsäädäntöön on säädettävä asianmukaiset siirtymäajat, eli eräänlainen sopeutumis- ja ylimenokausi. Kuten muiden muassa Kuntaliitto ja valtiovarainministeriö lausunnoissaan tuovat esille, sidosyksikkösäätelyn muutokset eivät ole selkeitä ja täsmällisiä. ”Kyseiset säädökset eivät siis vastaa oikeusvarmuuden periaatteen lainsäädännölle asettamia vaatimuksia”, Helsingin yliopiston eurooppaoikeuden professori Juha Raitio ja vieraileva tutkija Kukka Kuusela toteavat.
