Helsingin yliopiston eurooppaoikeuden professorin Juha Raitio (OTT, VT) ja vierailevan tutkijan Kukka Kuuselan (asianajaja, OTT) kirjoittama lausunto. Lähdeviitteillä oleva versio on luettavissa pdf-muodossa (ks. artikkelin loppu). Huomautus: Lähdeviitteissä on paljon olennaista tietoa.
Asian tausta
Meiltä on pyydetty lausuntoa (AA Jouni Alanen, Asianajotoimisto Roihu Oy) siitä, voiko hankintalakiin lisätä muutoksen, jonka mukaan sidosyksikköhankintoihin voitaisiin asettaa 10 prosentin omistusvaatimus. 10 %:n omistusvaatimus rajoittaa kategorisesti julkisen sektorin mahdollisuuksia tuottaa in house yksiköissä tukipalveluita, vaikka niillä olisi olemassa toimiva markkina. Tässä lausunnossa tarkastellaan sidosyksikköhankintoihin liittyviä sisämarkkina- ja kilpailuoikeudellisia kysymyksenasetteluita etenkin suhteessa keskeisiin oikeusperiaatteisiin ja yleisen edun mukaisiin vaatimuksiin huomioiden kansallista oikeustilaa koskevat seikat. Tässä lausunnossa käsiteltävän sidosyksikkösäännöksen muutoksen, jossa asetetaan hankintalain 15 §:n omistusosuutta koskeva lisäedellytys, on Petteri Orpon hallituksen hallitusohjelman mukaan tarkoitus parantaa julkisen sektorin tehokkuutta sekä vahvistaa alueellista elinvoimaa ja yrittämisen edellytyksiä. Hallitusohjelmassa todetaan, että vaikka sidosyksiköt ovat parhaimmillaan joustava ja tehokas osa julkishallintoa, niiden toiminta saattaa muodostua ongelmaksi silloin, kun julkisen sektorin yksikkö toimii markkinoilla kilpaillen yrittäjäriskillä toimivien yritysten kanssa. Tämän vuoksi hankintayksiköiden mahdollisuuksia kiertää hankintalakia rajoitetaan sidosyksiköiden avulla, mikä voi aiheuttaa hankintayksiköille huomattavaa hallinnollista lisätyötä niiden joutuessa järjestelemään uudelleen sidosyksikköyhtiötä ja kilpailuttamaan aiemmin sidosyksiköiltä hankkimiaan palveluja.
Hallitusohjelman mukaan sidosyksikön omistukselle asetetaan yleisen edun huomioon ottava vähimmäisomistusprosentti (10 %). Kuten lausunnossa tuodaan esille, kansalliset hankintadirektiivejä tiukemmat in house -hankintoja koskevat lisäedellytykset, eli vertikaalista yhteistyötä koskevat säädökset, eivät ole rajoituksetta sallittuja. Tätä tulkintaa voidaan tukea viittaamalla EU-tuomioistuimen asiaan C-285/18 Irgita, jossa korostetaan sidosyksikköhankintojenkin yhteydessä sitä, että perusvapauksia on noudatettava niin, ettei yhdenvertaisen kohtelun periaatetta ja ennen muuta suhteellisuusperiaatetta loukata. Lausunnossa todetaan, että Irgita-tapaus ei faktoiltaan kuitenkaan aivan suoraan koske nyt käsillä olevan kaltaista omistusvaatimusta, minkä vuoksi asiassa on syytä perehtyä asian kansallisiin erityispiirteisiin, joita kuvataan asiaa koskevissa lausunnoissa.
Edellä esitetyn myötä lausunnossa esitetyn EU-oikeudellisen tarkastelun lähtökohtana on kysymys siitä, onko suunniteltu sidosyksiköiden omistusosuutta koskeva muutos yleisen edun ja asian kannalta keskeisten yleisten oikeusperiaatteiden mukainen.
Hallitusohjelmassa on kirjattu sidosyksiköiden käytölle myös muita tavoitteita ja ehtoja. Hallitusohjelman mukaan hallitus varmistaa julkisten hankintojen tehokkuutta ja mahdollistaa julkishallinnon joustavat toimintatavat uudistamalla sidosyksikköjä sekä muuta julkisen vallan markkinatoimintaa koskevaa sääntelyä. Hallitus parantaa julkisen sektorin tehokkuutta sekä vahvistaa alueellista elinvoimaa ja yrittämisen edellytyksiä rajaamalla julkisen sektorin mahdollisuuksia tuottaa sidosyksiköissä sellaisia tukipalveluita, joissa on olemassa toimiva markkina, kuten siivous-, taloushallinto-, ruoka- ja ICT-palveluissa. Hyvinvointialueiden osalta hallitusohjelmassa todetaan, että hyvinvointialueet voivat organi soida ydintoimintansa erilaisilla organisatorisilla malleilla, myös yhtiömuotoisesti. Hankinta lain sääntelyn kiertämiseen sidosyhtiöiden kautta tulee kuitenkin puuttua lainsäädännön ja tehostetun valvonnan keinoin. Lainsäädäntö tulee lisäksi kirjoittaa tavalla, joka mahdollistaa jatkossakin kuntien ja hyvinvointialueiden tehtävien järjestämisen yhtiömuodossa silloin, kun se ei vääristä kilpailua, sekä tavalla, joka turvaa huoltovarmuuden, potilasturvallisuuden, kielelliset oikeudet tai muun vastaavan painavan julkisen intressin. Hallitusohjelmassa todetaan niin ikään, että julkisomisteisten sidosyksikköyhtiöiden käyttö on viime vuosina yleistynyt kunnissa ja uusilla hyvinvointialueilla.
Yleisesti KKV katsoo, että sidosyksiköiden epätarkoituksenmukaiseen hyödyntämiseen tulee puuttua etenkin niissä tapauksissa, kun sidosyksikköomistuksia on hankittu hankintalain kiertämistarkoituksissa.
Esitysluonnoksessa ei kuitenkaan anneta minkäänlaisia määrällisiä arvioita tämän lisätyön suuruudesta, vaikka kyse voi olla huomattavasta työmäärän ja kustannusten lisäyksestä, joka voisi kohdistua merkittäviltä osin jo valmiiksi vaikeassa taloudellisessa tilanteessa oleviin kuntiin ja hyvinvointialueisiin. Valtiovarainministeriö pitää ehdottoman tärkeänä vaikutusarvioinnin täydentämistä näiltä osin.
Tämä on perusteltua, sillä tilanteissa, joissa kansallisesta lainsäädännöstä tulee osa asian kannalta merkityksellistä oikeudellista kehystä, Euroopan unionin tuomioistuin ei voi väistää velvollisuuttaan tarkastella kaikkia niiden valvonnan piiriin kuuluvia hallinnollisia asiakirjoja, joihin kuuluvat myös ne, joissa on arvioitu kansallista oikeutta. Unionin tuomioistuinten on kansallista oikeutta tulkitessaan ja soveltaessaan aina huomioitava se, miten kyseisen jäsenvaltion omat tuomioistuimet ovat tulkinneet ja soveltaneet kyseistä oikeutta. Unionin yleinen tuomioistuin ”voi tätä tarkoitusta varten tarvittaessa viran puolesta tutkia kansallisten oikeussääntöjen, joihin asianosaiset ovat vedonneet väitteidensä tueksi, sisällön, soveltamisedellytykset ja ulottuvuuden”.
1. Asian tarkastelun lähtökohdat
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen tulkinnan mukaan käsite in house ‑liiketoimi kuvaa sopimusta, joka rinnastetaan sen erityispiirteiden vuoksi tapaukseen, jossa hankintaviranomainen käyttää omia voimavarojaan eli in house ‑voimavaroja. Jotta liiketoimea voidaan pitää in house ‑liiketoimena, eli sen voidaan katsoa perustuvan hankintaviranomaisen omien voimavarojen käyttöön, sopimuksen on täytettävä tietyt oikeuskäytännön kautta täsmentyneet edellytykset.
Näitä edellytyksiä ovat
- se, että hankintaviranomaisella on kyseiseen oikeushenkilöön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä, ja
- se, että määräysvallassa oleva oikeushenkilö harjoittaa yli 80:tä prosenttia toiminnastaan sen omistavan yksikön tehtäviä hoitaessaan sekä
- se, että ei ole olemassa suoraa yksityistä pääomaosuutta määräysvallassa olevassa yhteisössä (lukuun ottamatta tiettyjä poikkeuksia, jotka koskisivat tiettyjä yksityisiä pääomaosuuksia, jotka eivät anna määräysvaltaa).
Suomessa suurimman osan in house -ostoista tekevät kunnat, jotka omistavat yli 10 prosenttia sidosyksiköstä. In house -yhtiöt ostavat jopa 50–75 prosenttia liikevaihdostaan yksityiseltä markkinalta. Se, että nämä tällä hetkellä toimivat rakenteet rikotaan, ei palvele näitä yksityisiä yrityksiä, eikä takaa kuntalaisille nykyistä parempia palveluja. Kuten esitystä koskevista lausunnoista käy esille, esitetty sidosyksiköitä koskeva sääntelymuutos vaikuttaisi etenkin pienten kuntien ja hyvinvointialueiden itsehallintoon, sillä näiden toimijoiden omistusosuudet sidosyksiköissä ovat usein alle 10 prosenttia. Hallitusohjelman mukaan ehdotetusta vähimmäisomistusta koskevasta vaatimuksesta voitaisiin poiketa vain sellaisten valtio-omisteisten kriittisiä toimintoja koskevien sidosyksiköiden osalta, joita koskeva poikkeus on säädetty erityislaissa.
- Alustavana huomiona todettakoon, että poikkeusten tarkkarajaisen määrittelyn tulisi perustua analyysiin, jossa huomioidaan vaikutusarvioinnit. Tältä osin hankintalainmuutosta koskeva esitys, jossa esitetään muutettavaksi hankintalain 15 §, vaikuttaa puutteelliselta, kuten useissa asiaa koskevissa lausunnoissa on tuotu esille. Esitysluonnoksesta puuttuu mm. kokonaan varsinainen analyysi siitä, millä tavoin ehdotettu omistusosuusvaatimus vaikuttaisi kuntien ja hyvinvointialueiden toimintaan ja perustuslaissa turvatun itsehallinnon toteutumiseen. On siis huomioitava, että esitys rajoittaa kuntien mahdollisuutta päättää toimintojensa järjestämisestä, eikä esityksen suhdetta perustuslain 121 §:ään ole riittävästi arvioitu. Lausunnoissa tuodaan myös esille toistuvasti, että esitystä koskevaa vaikutusarviointia ei ole toteutettu siten, että se ottaisi huomioon erityissääntelyyn liittyviä näkökohtia vaan 10 %:n omistusosuus
- Valtiovarainministeriönkin esiin tuomalla tavalla voidaan todeta, että kaiken kaikkiaan sidosyksikköpoikkeuksia koskevat esitysluonnoksessa esiin tuodut vaikutusarviot eivät ole riittäviä sidosyksikkösääntelyyn ehdotettujen muutosten taloudellisten ja toiminnallisten vaikutusten, kunta- ja hyvinvointialuevaikutusten, yhteiskunnallisten vaikutusten sekä markkinavaikutusten tarkemmaksi ennakoimiseksi. Esityksen jatkovalmistelussa tulisi täydentää vaikutusarvioita, jotta lakimuutoksen hyötyjä ja haittoja on mahdollista arvioida.
- Esitys ei nykyisellään mahdollista sen arviointia, ovatko ehdotetut lakimuutokset yhteensopivia perustuslain vaatimusten ja yleisen edun mukaisten vaatimusten kanssa, kun huomioidaan kuntien itsehallinto ja lakisääteiset tehtävät sekä perusoikeudet.
- Esitettyä muutosta tulee myös tarkastella hankintadirektiivin valossa kiinnittäen huomiota etenkin direktiivin tarkoitukseen sekä sen 12 artiklaan. Näitä EU-oikeudellisia seikkoja tarkastellaan tarkemmin seuraavaksi.
2. Muutoksen tavoitteet ja niiden suhde EU-oikeuteen
Hallitusohjelman mukaan hankintayksiköiden omistukselle niiden yhdessä omistamasta sidosyksiköstä on asetettava 10 prosentin vähimmäisomistusta koskeva ehto. Tällä pyritään lisäämään kilpailua ja kustannustehokkuutta hankinnoissa. Kustannustehokkuuteen liittyvänä kirjauksena hallitusohjelmassa todetaan, että lainsäädäntöä tiukennetaan siten, että sidosyksikköhankintoja voidaan tehdä vain silloin, kun ne ovat kokonaistaloudellisesti edullisempia kuin markkinoilla toimivat vaihtoehdot tai kun tähän on muu erityisen painava julkinen intressi.
Itse lausunnossa käsittelemämme sidosyksikkösääntelyn muutosta koskevat perustelut ovat seuraavanlaiset:
15 §:n muutos: Hankinnat hankintayksikön sidosyksiköltä
Pykälän 1 momenttia täydennettäisiin sidosyksiköiden vähimmäisomistusosuutta koskevalla lisävaatimuksella. Omistusosuutta koskeva vähimmäisvaatimus kohdistuisi sellaisiin sidosyksiköihin, jotka toimivat osakeyhtiö-, säätiö- taikka yhdistysmuotoisena. Omistusta koskevaa vähimmäisvaatimusta ei siten sovellettaisi, kuntalain mukaisiin kuntayhtymiin. Muutos olisi kansallinen, eikä perustu hankintadirektiiviin. Muut sidosyksikköä koskevat vaatimukset säilyisivät ennallaan. Unionin tuomioistuin on katsonut oikeuskäytännössään, että sidosyksikköhankinnoissa on kyse hankintayksikön omien voimavarojen käyttämisestä. Asiassa Irgita ja määräyksessä Rieco unionin tuomioistuin katsoi, että direktiivi 2014/24 ei ollut esteenä sille, että kansallisessa lain säädännössä rajoitettiin sidosyksiköiden käyttöä säätämällä esimerkiksi saatavuuden turvaamiseen liittyviä lisäedellytyksiä sidosyksiköiden käytön sallittavuudelle. Lisäedellytyksenä sidosyksiköiden käyttämiselle olisi, että kunkin hankintayksikön omistusosuus sidosyksiköstä olisi vähintään 10 prosenttia. Tämä tarkoittaisi, että kunkin omistajan tulisi hallita vähintään kymmenesosaa yhtiön äänimäärän tuottavista osakkeista tai vastaavasta osuudesta.
Lisäksi 10 prosentin vähimmäisomistusvelvoite ulottuisi myös sidosyksikön mahdollisiin tytär- tai sisaryhtiöihin. Sidosyksikköä koskevaa 10 prosentin vähimmäisomistusvaatimusta sovellettaisiin kokonaisarvion perusteella siten, siinä otettaisiin huomioon emoyhtiö ja sen tytär- ja osakkuusyhtiöt. Tarkoitus on estää erilaiset keinotekoiset järjestelyt, joiden ilmeisenä tarkoituksena olisi kiertää 10 prosentin vähimmäisomistusvaatimusta esimerkiksi siten, että omistus osuusehdon välttämiseksi sidosyksikkö toimisi emoyhtiönä ja omistukset jaettaisiin sen pienempiin, tytär- tai osakkuusyhtiöihin, tai joissa omistus ketjutettaisiin muulla tavoin, siten että kussakin yhtiössä 10 prosentin vähimmäisomistusehto täyttyisi. Ehdotetun muutoksen tavoitteena on estää kansallisesti sidosyksiköiden omistuksen jakautuminen hyvinkin pieniin osuuksiin, mikä olisi ongelmallista hankintalainsäädännön ja kilpailun rajoittumisen estämistä koskevien tavoitteiden näkökulmasta. Hankintadirektiivin ja voimassa olevan hankintalain mukaan hankintalain 15 §:n 6 momentin mukaista sidosyksikköpoikkeusta ei sovelleta niihin sidosyksikköihin, joissa on enemmän kuin yksi omistaja. Siten sidosyksikön ei ole sallittua tehdä hankintoja omistajaltaan tai sisarsidosyksiköltä, jos sidosyksiköllä on enemmän kuin yksi omistaja.
Lausunnossa tarkastellaan näin sitä, onko 15 §:n 1 momentin täydennys, jossa lakiin lisätään sidosyksiköiden vähimmäisomistusosuutta koskeva lisävaatimus EU-oikeudellisesti hyväksyttävä, sillä kyseinen muutos ei perustu hankintadirektiiviin, ja sillä on vaikutusta mm. yleisiä oikeusperiaatteita koskeviin kysymyksenasetteluihin. Kyseistä lisävaatimusta koskevan EU-oikeudellisen tarkastelun keskiössä on in house –hankinnoille asetettu kokonaisarviointiin nojautuva lisäedellytys, jonka mukaan sidosyksiköiden käyttäminen edellyttää, että kunkin hankintayksikön omistusosuus sidosyksiköstä olisi vähintään 10 prosenttia.Kysymys on siis siitä, voiko omistusosuutta koskeva peruste olla oikeasuhtainen ja syrjimätön keino hankintalain muutosta koskevassa esityksessä asetettujen tavoitteiden saavuttamiseksi, kun unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan hankintaviranomaisen määräysvaltaa sen omiin yksiköihin vastaava määräysvalta voi ilmetä muutenkin kuin omistukseen perustuvan lähestymistavan kautta. Alustavana huomautuksena todettakoon, että esitysluonnoksen muotoilu sidosyksikkösääntelyn muuttamiseksi ei vastaa hallitusohjelman kirjauksessa asetettua tavoitetta, jossa huomioidaan yleinen etu ja kilpailun tehokkuus, sillä esityksestä puuttuvat oikeasuhtaiset poikkeukset niihin tilanteisiin, joissa painava julkinen intressi vaarantuu, tai joissa sidosyksikköjen toiminta ei vääristä kilpailua. Kuten Turun yliopiston asiaa koskevassa lausunnossa on tuotu esille, sidosyksikköomistusosuuden rajoitus enintään 10 %:iin saa merkitystä lähinnä vain niissä tilanteissa, joissa sidosyksikkö itse tuottaa osakkaiden tarvitseman palvelun, tavaran tai urakan. Turun yliopiston lausunnossa todetaankin, että menettelytapapohjaisen hankintalain muutoksella vaikuttaa olevan tarkoitus puuttua lähinnä kunkin hankintayksikön tapaan järjestää jokin hankinta tai sen osa sidosyksikön kautta sen omana työnä. Alustavasti onkin todettavissa, että esitetty in house -hankintoja koskeva muutos ei itsessään johda välttämättä minkäänlaisiin kustannussäästöihin tai kilpailun lisääntymiseen ja sääntely voisi olla tarkoituksenmukaista tehdä kunkin hankintayksikön toimintaa säätelevän oman erikoislainsäädännön (esim. kuntalaki, yliopistolaki jne.) kautta, jossa organisaatiosektorikohtaisesti voidaan arvioida se, mitä voidaan tehdä oman sidosyksikön kautta ja missä määrin. Näin olisi mahdollista varmistaa myös se, että erityislainsäädäntöä koskevat yleisen edun mukaiset tavoitteet voitaisiin turvata tehokkaasti myös tulevaisuudessa.
3. Hankintadirektiivin tarkoitus ja poikkeusten määrittely
Julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö on yksi vaikuttavimmista jäsenvaltioiden ja EU:n toimielimien poliittisista välineistä Euroopan yhdentymisprosessissa. Sen potentiaalia ei kuitenkaan saa ottaa ajattelemattomasti käytäntöön, vaan sen tarkoitus on sovitettava yhteen muiden politiikan alojen arvojen kanssa. Julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen yleinen tavoite ”varmistaa palveluiden vapaa liikkuvuus ja hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa”. Unionin tuomioistuin onkin todennut, että tilanteet, joissa hankintaviranomaiset saavat itse aikaan olosuhteet, joihin ne vetoavat, valitakseen toimeksisaajat menettelyillä, joihin kilpailijat eivät voi osallistua, on lähtökohtaisesti hankintadirektiivin tavoitteen vastainen. Näin ollen kyseistä in house -poikkeusta tulkitaan suppeasti, mikä ei kuitenkaan saa johtaa esim. yleisen edun vaarantumiseen markkinoita yksityistettäessä.
Sidosyksikkösääntelyn muutoksen kannalta olennainen hankintadirektiivin 12 artikla on sijoitettu sen 3 jaksoon, jonka otsikkona on ”Poikkeukset”. Organisatorisen valinnanvapauden myötä in house -poikkeuksen myöntäminen sekä siitä automaattisesti seuraava vapautus julkisia hankintoja koskevien direktiivien soveltamisesta kuuluu julkiselle vallalle. Julkinen valta voi siis antaa välineellisten yksiköidensä (joihin se käyttää samaa määräysvaltaa kuin omiin yksiköihinsä) hoidettavaksi tiettyjä tehtäviä turvautumatta markkinoihin työsuoritusten, palvelujen ja tavaroiden hankkimiseksi. Alueellisten ja paikallisten julkisyhteisöjen välistä toimivallan jakoa suojataan SEU 4 artiklan 2 kohdan määräyksen mukaisesti: unionilla on velvollisuus kunnioittaa jäsenvaltioiden kansallista identiteettiä, joka on olennainen osa niiden poliittisia ja valtiosäännön rakenteita, myös alueellisen ja paikallisen itsehallinnon osalta. Edellä sanottu tarkoittaa, että lähtökohtaisesti valtion valtuuksien sisäistä uudelleenjärjestelyä koskevat toimet jäävät unionin oikeuden ja erityisesti julkisia hankintoja koskevan unionin säännöstön soveltamisalan ulkopuolelle. On myös huomattava, että hankintadirektiivin johdanto-osan perustelukappaleessa 7 tuodaan esille, että direktiivi ei vaikuta kansallisten, alue- tai paikallisviranomaisten vapauteen määritellä unionin oikeuden mukaisesti yleistä taloudellista etua koskevat palvelut, niiden soveltamisala ja tarjottavan palvelun luonne, mukaan lukien palvelun laatua koskevat ehdot, yhteiskuntapolitiikkaa koskevien tavoitteidensa saavuttamiseksi.
Huomioiden edellä kuvattu toimivallan jako, hankintadirektiivin perustarkoitus ja 12 artiklan sijoittelu on selvää, että suppean tulkinnan puitteissa direktiiviin sisältyviä poikkeuksia ei voida laajentaa, eivätkä jäsenvaltiot voi soveltaa niitä valikoivasti tai vähemmän suppeasti. Tästä huolimatta direktiivin tarkoitusta ei vaaranneta, jos jäsenvaltioiden sallitaan soveltavan tiukempia sääntöjä, joilla rajoitetaan direktiiviä enemmän oikeutta tehdä in house ‑liiketoimia. Edellä sanotun myötä voidaan todeta, että sidosyksikkösääntelyä voidaan lähtökohtaisesti täsmentää. On kuitenkin huomattava, että vaikka hankintadirektiivin tarkoituksena on, että julkiset hankinnat avataan kilpailulle, direktiivissä ei millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla. Hankintadirektiivin tavoitteen tehokasta saavuttamista tulee tulkita huomioiden, että hankintadirektiivin perustelukappaleessa 5 tuodaan esille, ettei direktiivissä millään tavalla velvoiteta jäsenvaltioita turvautumaan alihankintaan tai ulkoistamiseen sellaisten palvelujen suorittamisessa, jotka ne haluavat suorittaa itse tai järjestää muulla tavalla kuin tässä direktiivissä tarkoitetuilla hankintasopimuksilla. Edellä esitetty muutos vaikuttaakin siihen, kuinka paljon kunnilla on valinnanvapautta palveluja järjestäessään. Tältä osin on syytä huomioida, että Suomen perustuslaissa on turvattu kuntien ja hyvinvointialueiden itsehallintoon kuuluu oikeus päättää hallinnon organisoimisesta ja siitä, miten palvelut järjestetään ja tuotetaan. On todettavissa, että esitys koskien sidosyksikkösääntelyn muutosta vaikuttaisi kunnan sekä hyvinvointialueen toimintaan siltä osin kuin palveluja hankitaan sidosyksiköiltä, vaikka suuri osa hankinnoista tehdään jo nykyisellään yksityiseltä sektorilta. Vähimmäisomistusvaatimus vaarantaa ja osin myös kokonaan lopettaa seudullisen yhteistyön palveluiden järjestämisessä. Esitetty muutos yhtiöiden omistukseen sirpaloittaa ja rikkoo toimivia palveluita ja järjestämisen tapaa. Lisäksi lyhyen siirtymäajan vuoksi myös kuntien lakisääteisten palveluiden järjestäminen vaarantuu. On huomattava, että EU-tuomioistuin on oikeuskäytännössään kytkenyt riittävän siirtymäajan vaatimuksen oikeusvarmuuden periaatteen noudattamiseen. Ilman poikkeuksia toteutettava omistusosuutta koskeva lisäedellytys olisi mm. valtionvarainministeriön esiintuomalla tavalla ongelmallinen kuntien ja hyvinvointialueiden perustuslaissa turvatun itsehallinnon kannalta sen rajoittaessa osin merkittävästikin niiden vapautta päättää toimintansa organisoinnista. Kyseenalaista käsillä olevassa muutoksessa siis on, onko se yhteensopiva EU-oikeuden yleisten oikeusperiaatteiden sekä yleisen edun mukaisten tavoitteenasettelujen kanssa.
4. Hankintaperiaatteet
Edellä sanotun perusteella on todettavissa, että sidosyksikkösääntelyn 10 %:n omistusosuutta koskevan lisäedellytyksen tarkastelussa erityisen keskeistä on se, onko kyseinen lisäedellytys sellainen keino, jolla voidaan saavuttaa yleisiä oikeusperiaatteita noudattaen hankintadirektiivin tavoitteen tehokas saavuttaminen.
Hankintalain uudistamista koskevan työryhmän mietinnössä tuodaan esille asian käsittelylle olennaisia oikeusperiaatteiden merkitykseen liittyviä lähtökohtia seuraavalla tavalla EU-oikeudellinen konteksti huomioiden:
- ”Hankintadirektiivin 18 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava aiheellisia toimenpiteitä varmistaakseen, että toimittajat noudattavat hankintasopimuksia tehdessään sovellettavia ympäristö-, sosiaali- ja työoikeudellisia velvoitteita, jotka on vahvistettu unionin oikeudessa, kansallisessa lainsäädännössä tai hankintadirektiivin liitteessä X luetelluissa kansainvälisissä säännöksissä. Ekologista, sosiaalista ja taloudellista kestävyyttä edistävien näkökulmien huomioon ottaminen voisi ilmetä esimerkiksi tarjouspyynnössä asetettuna vaatimuksena työ- ja ympäristölainsäädännön noudattamisesta koko tuotantoketjussa, vaatimuksena tuotteiden kestävyydestä, kierrätettävyydestä, tuotteiden uudelleenkäyttömahdollisuuksina, taikka hiili- ja ympäristöjalanjäljen huomioimisena tuotteille, joille se on saatavilla. (…) Hankinnoille voidaan asettaa ravitsemuslaatu- ja vastuullisuusvaatimuksia sekä tuotantoprosessien asettamia vaatimuksia esimerkiksi raaka-aineiden esikäsittelyn, säilyvyyden ja prosessikestävyyden osalta. Tuoteryhmittäisiä kriteereitä voivat olla esimerkiksi tuoreus, tasalaatuisuus, jäljitettävyys ja turvallisuus. Lisäksi voidaan käyttää syrjimättömiä kriteereitä, kuten toimitusaika, alkuperätieto ja ravitsemussuositusten mukaisuus. (…) Lisäksi hankintayksiköt voisivat edistää hankintojen ympäristövaikutusten toteutumista kiinnittämällä huomiota hankinnan laatuominaisuuksiin. Sosiaalisesti kestäviä hankintoja edistävillä toimenpiteillä hankintayksikkö voisi edistää esimerkiksi perusoikeuksien kuten kielellisten oikeuksien, yhdenvertaisen kohtelun ja syrjimättömyyden periaatteiden toteutumista. Sosiaalisia näkökohtia olisivat myös toimenpiteet heikommassa asemassa olevien suojelemiseksi sekä syrjäytymisen estämiseksi käytettävä positiivinen syrjintä tai muut kannustavat toimet. Hankintayksikkö voisi edistää sosiaalisesti kestävien hankintojen toteuttamista hankinnan kohteelle asetettavilla vaatimuksilla esimerkiksi siten, että käyttäjien tarpeet ja esteettömyys huomioidaan tai tarjousten vertailuun käytettävin laadullisin kriteerein.”
Hankintadirektiivin 18 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdassa säädetään puolestaan oikeusperiaatteista seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.” Hankintadirektiivin 18 artikla kuvastaa selkeästi sitä, kuten Turun yliopiston lausunnossa todetaan, että hankintalainsäädännön tarkoituksena on ohjata ennemminkin menettelyä tavalla, joka mahdollistaa tiettyjen yleisen tason EU-oikeuden periaatteiden (mm. kilpailutusolosuhteiden hyödyntämisestä ja tasavertaisuuden ja syrjimättömyyden) huomioimisen, kuin sitä, mitä kukin hankintayksikkö voi tehdä omalla toimintasektorillaan. Edellä esitettyjen tarkastelun lähtökohtien osalta voidaan todeta, että asian kannalta keskeisiksi nousevat kysymykset koskien etenkin suhteellisuus- ja syrjimättömyysperiaatetta. Myös sosiaalisen kestävän kehityksen tavoitteiden huomioiminen on relevanttia.
Nämä listaukset julkisiin hankintoihin liittyvistä periaatteista eivät ole suinkaan tyhjentävät, sillä yleisten oikeusperiaatteiden luonteeseen kuuluu se, että ne vaikuttavat oikeuden pintatasolla olevien säännösten taustalla. Niinpäedellä mainittujen periaatteiden, jotka käyvät ilmi myös hankintadirektiivistä, lisäksi lausunnossa tarkastellaan oikeusvarmuuden periaatetta, johon liittyy yleinen lakiin liittyvä ennakoitavuusvaatimus. Kun asiaa tarkastellaan periaatteelliselta kannalta, on ilmiselvää, että lähtökohtaisesti omistusosuutta koskeva lisäedellytys on ongelmallinen syrjimättömyyden näkökulmasta, sillä omistusosuusvaatimus vaikuttaisi eri tavoin eri kuntiin, ja negatiivisten vaikutusten arvioidaan kohdistuvan erityisesti pieniin ja tietyillä maantieteellisillä alueilla sijaitseviin kuntiin. Lisäksi esitys kohtelee samalla alalla ja samoja velvoitteita toteuttavia toimijoita eriarvoisesti niiden organisointitavan mukaan, mikä on vastoin yhdenvertaisuusperiaatetta, joka edellyttää, että ainoastaan samanlaisia tilanteita voidaan kohdella samalla tavoin.
5. Ehdotetun 10 %:n omistusvaatimuksen EU-oikeudellinen analyysi
Ehdotettua kymmenen prosentin lisäedellytystä on tarkasteltava huomioiden etenkin EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö ja edellä lyhyesti kuvatut hankintadirektiivin tavoitteet. Hankintadirektiivin tavoitteiden osalta on syytä huomioida, että harmonisointi etenee asteittain. Kuten markkinaoikeus on tuonut lausunnossaan esille, harmonisoidun EU-lainsäädännön täytäntöönpanossa olisi perusteltua pyrkiä varmistumaan, että direktiivin määräyksistä tehdyt kansalliset poikkeamat ovat kansallista täytäntöönpanoa koskevan harkintavallan piirissä eikä niillä puututa harmonisoinnin piirissä olevaan sääntelyyn. Unionin tuomioistuin on tältä osin tuonut esille, että se, ovatko direktiivin 2014/24 12 artiklan säännökset tyhjentäviä, riippuu säännöksen kohteena olevan alueen yhdenmukaistamisen kattavuudesta. Jos kyseessä on täysimääräinen yhdenmukaistaminen, ei ole sallittua, että jäsenvaltio ottaa käyttöön muita toimenpiteitä tällä alueella, koska tämä merkitsisi lähinnä sitä, että direktiivillä kyseisten seikkojen osalta toteutettu yhdenmukaistaminen kyseenalaistetaan. Kyse on siitä, merkitseekö 12 artiklan 1 kohta in house ‑liiketoimien alueen täysimääräistä yhdenmukaistamista, mitä se ei ole merkinnyt esimerkiksi tapauksen Irgita-käsittelyn aikaan.
Edellä esitetyn perusteella direktiiviin ei kuitenkaan oletettavasti edelleenkään sisälly selvää toteamusta pyrkimyksestä täydelliseen yhdenmukaistamiseen, mikä on painava perustelu puoltamaan sitä kantaa, että jäsenvaltioilla on oikeus säätää in house ‑liiketoimia koskevista lisäedellytyksistä. Oikeuskäytännön mukaan näiden lisäedellytysten täytyy kuitenkin olla EU-oikeuden mukaisia, eli EUT‑sopimuksen perussääntöjä sovelletaan myös silloin, kun jäsenvaltio toimii direktiivin mukaisten velvoitteidensa ulkopuolella. Kun jäsenvaltion tehtävänä on ratkaista, säätääkö se tällaisista lisäedellytyksistä, jotka eivät ole unionin oikeuden vaatimuksia, niiden harkintavaltaan kuuluu yleensä myös, millä tavalla niistä säädetään. Harkintavalta ei kuitenkaan ole rajatonta, kuten seuraavaksi esitetty osoittaa.
Unionin tuomioistuimen tekemien linjausten tarkastelu on syytä aloittaa Irgita ja Rieco -tapauksista, joihin on viitattu myös suunnitellun sidosyksikkömuutoksen yhteydessä. Irgita-tapauksen yhteydessä unionin tuomioistuin selvensi oikeusperiaatteiden tarkastelun kautta sitä, milloin julkisella sektorilla tehtyihin hankintasopimuksiin ei sovelleta julkisia hankintoja koskevia sääntöjä. Unionin tuomioistuimen mukaan ”direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, ettei se ole esteenä kansalliselle säännölle, jolla jäsenvaltio asettaa sisäisen liiketoimen toteuttamisen edellytykseksi erityisesti sen, että julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekeminen ei mahdollista suoritettavien palvelujen laadun, saatavuuden tai jatkuvuuden takaamista, mikäli tietyn palvelujen suoritustavan hyväksi ilmaistu valinta, joka on tehty julkista hankintaa koskevan sopimuksen tekemistä edeltävässä vaiheessa, on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, syrjintäkiellon periaatteen, vastavuoroisen tunnustamisen periaatteen, suhteellisuusperiaatteen ja avoimuusperiaatteen mukainen.(…)
Irgita-tapauksen osalta on todettava, että unionin tuomioistuin tuo selkeästi esille, ettei kansallisten viranomaisten harkintavalta voi olla rajoittamatonta vaan toimenpiteitä toteutettaessa on noudatettava EUT-sopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä, erityisesti tavaroiden vapaata liikkuvuutta, sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta, sekä niistä johtuvia periaatteita kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjintäkiellon ja vastavuoroisen tunnustamisen periaatteita sekä suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. Asiaa Rieco koskevassa tuomiossa puolestaan todetaan, että sisäisen liiketoimen, jota kutsutaan myös ”in house ‑sopimukseksi”, tekemisen edellytykseksi voidaan asettaa se, että julkisen hankinnan tekeminen ei ole mahdollista ja että hankintaviranomainen joka tapauksessa osoittaa, mitä yhteiskunnallista hyötyä sisäisen liiketoimen käyttämiseen erityisesti liittyy. Lisäksi kyseisessä tuomiossa todetaan, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohtaa on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sellaiselle kansalliselle lainsäädännölle, jossa estetään hankintaviranomaista hankkimasta osuuksia sellaisesta yksiköstä, jonka osakkaat ovat muita hankintaviranomaisia, kun nämä osuudet eivät voi taata määräysvaltaa tai veto-oikeutta ja kun kyseinen hankintaviranomainen aikoo tulevaisuudessa hankkiutua asemaan, jossa sillä on yhteistä määräysvaltaa ja siten mahdollisuus tehdä kyseiseltä usean hankintaviranomaisen yhteisomistuksessa olevalta elimeltä suorahankintoja. Kyseisistä tuomioista käy ilmi, että kansalliset viranomaiset voivat asettaa in house -hankintoja koskevia lisäedellytyksiä, mutta koska tapausten tosiseikat eivät vertaudu Suomessa suunniteltuun muutokseen, ei niistä voida päätellä itsessään, että 10 %:n omistusosuutta koskeva muutos olisi yhteensopiva EU-oikeudellisten periaatteiden kanssa. Asiassa on edelleen keskeistä myös se, että muutosta koskevaa vaikutusarviointia ei ole tehty asianmukaisesti, eikä näin ollen voida perustellusti todeta, että esitetty omistusosuutta koskeva lisävaatimus olisi oikeasuhtainen keino, joka mahdollistaa esitykselle asetettujen tavoitteiden saavuttamisen. Saatavilla olevan tiedon valossa muutos ei palvele myöskään hankintadirektiivin mukaisia tavoitteita, kuten ekologista ja sosiaalista kestävyyttä.
6. Määräysvallan kriteeri ja sidosyksikköjä koskeva omistusosuusraja
Markkinaoikeuden lausunnossa tuodaan esille, että vähimmäisomistusosuutta koskeva edellytys ehdotetaan siten sisällytettäväksi sidosyksikön määritelmään, eikä esimerkiksi sidosyksikkösuhteen yksittäisiin edellytyksiin. Markkinaoikeus ja Kuntaliitto tuovat esille, että muutos voi merkitä, että jatkossa tulkinnanvaraisuutta syntyy myös siitä, voiko määräysvallan perustuminen muuhun kuin omistukseen täyttää hankintalain sidosyksikkömääritelmää siitä huolimatta, että lain 15 §:n 1 momentissa mainittaisiin edelleen määräysvaltaedellytys. Kuten Markkinaoikeuden lausunnosta käy esille, käsitteellisesti sidosyksikköjä koskevan omistusosuutta koskevan lisäedellytyksen osalta tarkastelun kohteena onkin etenkin ensimmäinen Teckal-edellytys, eli edellytys siitä, että hankintaviranomaisella on ”vastaava määräysvalta kuin omiin yksikköihinsä”. Määräysvaltaa koskevaa ensimmäistä Teckal-edellytystä koskevasta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, ilmenee, että sitä tulkittaessa ”on otettava huomioon kaikki asian kannalta merkitykselliset lainsäännökset sekä olosuhteet”. On myös huomioitava, että kyseistä Teckal-edellytystä ei voida ymmärtää niin suppeasti, annettaisiin kilpailuoikeudellisille tavoitteille epäasianmukaisella tavalla liikaa painoarvoa ja samanaikaisesti puututtaisiin liian laajasti kuntien itsehallintoa koskeviin oikeuksiin ja samalla jäsenvaltioiden toimivaltaan. Olosuhteita koskevan kokonaistarkastelun perusteella määräysvalta tarkoittaa etenkin mahdollisuutta vaikuttaa ratkaisevasti sekä strategisiin tavoitteisiin että tärkeisiin päätöksiin.” Onkin huomioitava, että määräysvallan käsitteen määrittelyn kannalta keskeistä on aiheettoman edun syntymisen torjuminen.
Määräysvaltaa koskevan ns. Teckal-edellytyksen osalta on syytä tuoda esille, että Suomen Asianajajat on huomauttanut esitystä koskevassa lausunnossaan, että ”hankintayksikön ehdotettu 10 %:n vähimmäisomistusosuus ei yksin takaa sitä, että hankintayksiköt käyttäisivät hankintalain 15 §:ssä edellytetyllä tavalla määräysvaltaa sidosyksikköönsä. Suomen asianajajat toteaa lausunnossaan, että tästä syystä perusteluissa olisi hyvä vähintään lyhyesti kuvata määräysvallan täyttymisen edellytyksiä koskevaa oikeuskäytäntöä, mikäli lainsäätäjän tarkoitus on tarkentaa määräysvaltaedellytyksiä voimassa olevasta laista ja hallituksen esityksestä 108/2016 tarkentavasti. Mielestämme olennaista on kuitenkin varmistaa myös, että määräysvallan käsitettä ei kansallisesti määritellä tavalla, joka ei vastaa EU-oikeuden asettamia vaatimuksia. Omistusosuusrajan ja määräysvallan käsitteen suhteen osalta on myös huomioitava, että määräysvallan käsite voi unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan määräytyä hyvinkin moninaisten seikkojen kautta, mikä kyseenalaistaa 10 %:n omistusosuusvaatimuksen asianmukaisuuden. Tätä voidaan havainnollistaa esimerkiksi asiassa Carbotermo esiin tuotujen seikkojen kautta, sillä kyseisessä tapauksessa nimenomaan muut seikat kuin osakepääoman täysi omistus ratkaisivat sen, että kilpailuttamista ei voitu pitää tarpeettomana. Tuomiossa todettiin sanatarkasti seuraavaa: ”Se, että hankintaviranomainen omistaa joko yksin tai yhdessä muiden viranomaisten kanssa kokonaan sen yhtiön osakepääoman, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, voi olla osoitus – ei kuitenkaan ratkaiseva – siitä, että kyseisellä hankintaviranomaisella on tähän yhtiöön edellä mainitussa asiassa Teckal annetun tuomion 50 kohdassa tarkoitetulla tavalla vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä.” Edellä siteerattu asiassa Carbotermo annetun tuomion määräysvaltaa koskevaa sisältöä on täsmennetty asiassa Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) annetun tuomion 57 kohdassa. Kun sanamuoto oli asiassa Carbotermo annetussa tuomiossa ”– ei kuitenkaan ratkaiseva –”, asiassa Asemfo annetussa tuomiossa lukee tässä kohdassa ”lähtökohtaisesti”. Siten ilmaisu ”– – voi olla osoitus – ei kuitenkaan ratkaiseva – siitä, että – –” on nyttemmin ”– – voi lähtökohtaisesti olla osoitus siitä, että – –”. Vuonna 2005 asiassa Coname annetussa tuomiossa päätelmä oli päinvastainen, sillä 0,97 prosentin osuutta osakepääomasta pidettiin riittämättömänä määräysvallan syntymiselle. Asiassa Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) annetussa tuomiossa tehtiin kuitenkin selväksi, että yhden yksittäisen julkisyhteisön osuus julkisyhteisöjen yhteenliittymästä ei (enää) ole määräysvallan mittausperusteena. Yhteisöjen tuomioistuin selvensi nimenomaisesti, että niinkin pieni osuus kuin esimerkiksi 0,25 prosenttia tällaisen yhteenliittymän pääomasta (1 prosentti pääomasta oli neljällä itsehallintoalueella, joilla kullakin oli yksi osake) ei ole esteenä sille, että kaikkien siihen osallistuvien alueellisten yhteisöjen osalta voidaan olettaa, että kyseessä on tehtävien hoitaminen sidosyksikön kautta. Edellä sanotun perusteella voidaan todeta, että määräysvallan mittaaminen kategorisesti pelkästään tietyn prosentuaalisen omistusosuuden kautta ei saa tukea unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä.
7. Kilpailuoikeudellisia huomiota määräysvallan käsitteestä
Kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta on syytä huomioida, että sekä yrityksen (julkinen/yksityinen) että määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen käsitteet ovat hyvin laajoja. Vakiintuneen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sekä unionin oikeuden yhdenmukainen soveltaminen että yhdenvertaisuusperiaate edellyttävät, että unionin oikeuden sellaisen säännöksen sanamuotoa, joka ei sisällä nimenomaista viittausta jäsenvaltioiden oikeuteen sisältönsä ja soveltamisalansa määrittämiseksi, on tavallisesti tulkittava koko unionissa itsenäisesti ja yhdenmukaisesti ottaen samalla huomioon asiayhteys, jossa sitä käytetään, ja sen lainsäädännön tavoitteet, johon se kuuluu. Hankintaviranomaisen käsitettä arvioidaan unionin oikeudessa itsenäisenä käsitteenä ”funktionaalisen tulkinnan” kautta, joka jättää oikeudellisen järjestelmänsä taka-alalle. Määräysvallan rajaaminen esitetyllä kategorisella omistusta koskevalla lisäedellytyksellä vaikuttaisi välillisesti ja supistavasti hankintaviranomaisen käsitteeseen sekä hankintaviranomaisen mahdollisuuksiin hyödyntää itsehallintoon perustuen joko julkisen tai yksityisen sektorin yrityksiä palvelutuotannossa.
Vaikka in house -hankinnat jäävät suureksi osaksi valtiontukia ja julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön ulkopuolelle, kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta ongelmaksi muodostuu myös kuluttajien aseman mahdollinen heikkeneminen, sillä muutos voi johtaa erilaisten lakisääteisten palvelujen, kuten jätehuollon, hintojen nousuun. EU-kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta kuluttajien etujen sivuuttaminen on vahva indikaatio siitä, että suunniteltu sidosyksikkömuutos ei ole kategorisesti sovellettuna oikeasuhtainen keino asetettujen tavoitteiden saavuttamiseksi.
Edellä kuvatut seikat osoittavat, että omistusosuusrajan määrittely on EU-oikeudellisesti ongelmallinen keino, joka voi muodostua sekä syrjiväksi että epäsuhtaiseksi. On siis erityisen olennaista huomioida, että kyseinen 10 %:n omistusosuutta koskeva lisäedellytys vaikuttaakin kansallisella tasolla siihen, kuinka määräysvallan käsitettä tosiasiallisesti tulkitaan. Tämän tulkinnan tulisi olla yhteensopiva EU-oikeuden kanssa. Kyse on siitä, onko ehdotettu muutos perusteltavissa esim. sen vuoksi, että muutoin määräysvalta voisi jäädä epävarmalle pohjalle. Tähän kysymykseen vastaamisessa on huomioitava sekä kansallinen että EU-tasoinen oikeustila. Määräysvallan käsitettä tarkasteltaessa on keskeistä huomata, että asianomaisen yksikön oman päätöksentekovallan olemassaolo tai puuttuminen viranomaisiin nähden on keskeistä omistusosuuden sijaan. Näin ollen määräysvallan kannalta keskeistä on toimintaperiaatteiden liiketoiminnallisuuden määrä ja itsenäisyyden määrä. Lähtökohtaisesti mitä selvempi on läheinen yhteys hankintaviranomaiseen tai käyttöoikeuden luovuttajaan, ja mitä rajoitetumpia ovat valitun tarjoajan tai käyttöoikeuden saajan mahdollisuudet toimia markkinoilla kaupallisesti kolmansien osapuolten hyväksi, sitä helpompaa on perustella olettamaa, jonka mukaan kyseessä on in house ‑järjestely.
8. Määräysvalta ja oikeusvarmuuden periaate
Asiaa koskevissa lausunnoissa on tuotu esille, että esim. jätetoimialalla kuntien sidosyksiköiden muuttuminen täysin markkinoilla toimiviksi yhtiöiksi pelkästään hankintalakia muuttamalla saattaisi johtaa ennakoimattomaan lopputulokseen ja hyvin epävarmaan oikeustilaan. Tähän mennessä ei ole vielä saavutettu oikeusvarmuutta senkaltaisten edellytysten tarkan rajaamisen osalta kuin ”toimintaperiaatteiden liiketoiminnallisuuden määrä” ja ”itsenäisyyden määrä”, eli ei ole selvää, mistä alkaen yleisen edun mukaisten tehtävien hoitamiseen tulee soveltaa julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä, sillä kunnilla on itsehallinnon puitteissa mahdollisuus valita sopivin palveluntuottaja yleisen edun mukaisiin tehtäviinsä, eikä niiden olisi pakko turvautua ulkopuolisiin tahoihin, jotka eivät kuulu niiden omiin yksikköihin. Kuten valtiovarainministeriö on tuonut esille, lakiin kirjattavaa yleistasoista poikkeusta sidosyksiköiden omistusosuusvaatimuksesta esimerkiksi yleisen edun vuoksi ei voidakaan pitää riittävänä, koska se johtaisi vaihtelevaan tulkintakäytäntöön ja lukuisiin markkinaoikeusprosesseihin.
Kuten Irgita-tuomiossa todettiin, direktiivin 2014/24 12 artiklan 1 kohtaa, luettuna avoimuusperiaatteen valossa, on kuitenkin tulkittava siten, että edellytykset, jotka jäsenvaltiot asettavat sisäisten liiketoimien tekemiselle, on ilmoitettava julkisia hankintoja koskevan positiivisen oikeuden täsmällisissä ja selkeissä säännöissä, joiden on oltava saatavuudeltaan ja soveltamisen ennakoitavuudeltaan riittäviä kaiken mielivallan vaaran välttämiseksi. Oikeusvarmuuden toteutumiseen käsitteellisellä tasolla on kiinnitetty huomiota myös esitystä koskevissa lausunnoissa, joissa on tuotu esille mm. perustelujen merkitys ja terminologisten kysymysten selkeys osana oikeusvarmuuden toteutumista. Terminologisesta näkökulmasta on todettavissa, että oikeuskäytännön mukaan oikeusvarmuuden periaate edellyttääkin, että yhteisön oikeussäännöt ovat selkeitä ja että niiden soveltaminen on asianomaisten ennakoitavissa minkä lisäksi oikeusvarmuuden periaate estää uuden oikeussäännön soveltamisen taannehtivasti eli ennen sen voimaantuloa päättyneeseen tilanteeseen. Uuteen lainsäädäntöön on oikeusvarmuuden näkökulmasta säädettävä asianmukaiset siirtymäajat, eli eräänlainen sopeutumis- tai ylimenokausi. Kuten Kuntaliiton ja valtiovarainministeriön lausunnoissa on tuotu esille, sidosyksikkösääntelyn muutokset eivät ole selkeitä ja täsmällisiä. Kyseiset säännökset eivät siis vastaa oikeusvarmuuden periaatteen lainsäädännölle asettamia vaatimuksia.
Määräysvalta ja oikeasuhtaisuus
Edellä sanotun perusteella pelkkään omistusosuuteen perustuva in house -hankintojen sääntely voi olla EU-oikeudellisesta näkökulmasta katsottuna epäsuhtainen keino, jos asian tarkastelu tuo esille, että suunniteltu 15 §:n muutos johtaa määräysvallan käsitteen tulkintaan tavalla, joka ei vastaa unionin tuomioistuimen autonomisen tulkinnan mukaista lähestymistapaa. Aiemmin esitetyn perusteella on selvää, että määräysvallan käsite ei ole analogisten esimerkkien valossa sidottu EU-oikeudellisesti omistusosuuden määrään, tavalla, joka perustelisi 10 % lisäedellytyksen käyttöönottoa suunnitellulla tavalla. Asian kannalta on olennaista huomioida, että oikeuskäytännön mukaan toimen oikeudellinen luonnehdinta julkisia hankintoja koskevaksi sopimuksesi kuuluu unionin oikeuden soveltamisalaan, joten toimen mahdollinen luonnehdinta kansallisessa oikeudessa ei ole tältä osin merkityksellinen.
Asiassa on syytä tarkastella, miten sidosyksikkömuutos on toteutettu ja onko sidosyksikkömuutoksella edes potentiaalisesti sellaisia vaikutuksia, joita sille on asetettu. Keinojen tehokkuuteen liittyvä suhteellisuusperiaatteeseen perustuva tarkastelu kohdistuu omistusosuusvaatimukseen ”keinona”, jonka tulisi olla oikeasuhtainen suhteessa muutokselle asetettuihin päämääriin: suhteellisuusperiaate siis velvoittaa jäsenvaltiot toteuttamaan tavoitteiden toteuttamiseksi asianmukaiset toimenpiteet, joilla ei ylitetä sitä, mikä on tarpeen niiden saavuttamiseksi. On todettava, että suhteellisuusperiaate edellyttää sellaisen keinon valitsemista, joka mahdollistaa muutoksen päämääränä olevien kustannushyötyjen yms. saamisen mahdollisimman tehokkaasti suhteessa niin taloudellisiin kuin perusoikeudellisiin ym. intresseihin.
Ensiksi on huomioitava, että omistusosuutta koskeva edellytys ei ole asiassa annetun lausuntopalautteen tai hankintalain mukaisten päämäärien näkökulmasta paras mahdollinen (välttämätön) keino asetettujen tavoitteiden saavuttamiseksi. Omistustaparajoituksen tilalle on esitetty myös muita toteutustapoja, esimerkiksi KKV on ehdottanut liikevaihtoon perustuvaa mallia, joka on kuitenkin ongelmallinen mm. jätehuollon osalta. Valittu omistusosuusedellytystä koskeva lähestymistapa, ei vaikuta edes lähtökohtaisesti sopivimmilta tavalta toteuttaa sidosyksikkösääntelyn muutos. Muun muassa Valtionvarainministeriön, Kuntaliiton ja Turun yliopiston lausunnossa on tuotu esille, että kategorinen in house hankintasääntelyn muutos on epätarkoituksenmukainen, sillä se johtaa hankintojen pilkkoutumiseen epätarkoituksenmukaisiin kokonaisuuksiin, joiden puitteissa ei ole mahdollisuutta hyödyntää tehokkaasti esim. volyymihyötyjä ja erityisosaamista. Kustannushyötyjen merkitys osana asian tarkastelua on vahvistettu myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Toiseksi on jälleen todettava, että esityksessä ei ole vaikutusarviointeja, jotka vahvistaisivat sen, että sidosyksikkösäännöksen kategorinen muutos ylipäätään johtaisi tavoiteltuihin hyötyihin. Sen sijaan, että uudistus tehostaisi markkinoita on todennäköistä, että se aiheuttaa uudelleen organisoinnista johtuvia kustannuksia, lisää kuntien hallinnollista taakkaa ja voi johtaa lakisääteisten palvelujen asianmukaisen hoitamisen vaarantumiseen.
Kategorisen lisäedellytyksen ongelmana on siis, että se koskee myös sellaisia erityisiä lakisääteisiä tehtäviä hoitavia sidosyksiköitä, jotka toimivat täysin ei-kilpailluilla markkinoilla, esimerkiksi jätehuollossa. Muutoksella ei tulisi vaarantaa erityisiä yleisen edun mukaisia tehtäviä hoitavien toimijoiden roolia siten, että niiden tehtävien suorittaminen muodostuu käytännössä mahdottomaksi ja palveluja ei voida tarjoa asianmukaisella tavalla kuluttajille. On myös huomioitava, että esimerkiksi jätelain 43 §:ssä säädettyjen jätehuollon operatiivisten palvelutehtävien siirron edellytyksenä on tulkittu olevan jäteyhtiön sidosyksikköasema ja niiden tehtävien hoitaminen on PL 124§ mukainen julkinen hallintotehtävä, minkä myötä sidosyksikköaseman rajoittaminen vaatii tarkempaa tarkastelua suhteessa perustuslaillisiin kysymyksenasetteluihin. Kategorinen rajoitus ei huomioi, että useilla markkinoilla on omat EU-oikeudelliset erityispiirteensä, eikä huomiotta voida myöskään jättää kansallisia lainsäädännön kehityshankkeita, jotka koskevat mm. edellä mainittuja jäte- ja vesihuollon markkinoita. Nykyisten kapea-alaisten vaikutusarviointien perusteella kilpailun avaaminen tällaisilla yleiseen etuun liittyvillä markkinoilla ei vaikuta oikeasuhtaiselta keinolta suhteessa suoritettavien palvelujen laadun, saatavuuden tai jatkuvuuden takaamiseen.
Esitetyn muutoksen tekninen toteutus perustuu edellä kuvatulla tavalla omistusosuusrajoitukseen, jonka osalta KKV on huomauttanut, että kyseinen ”sidosyksikköjen omistusosuusrajaus ei välttämättä kaikissa tapauksissa vaikuttaisi kustannuksia laskevasti, koska omistusosuusrajaus voi sulkea pois myös sellaisia sidosyksikköjen käyttötapoja ja -tapauksia, joilla voidaan saavuttaa kustannussäästöjä.” Näin ollen ”omistajuusrajoituksen vaikutukset riippuvat suuresti siitä, millä tavoin rajoite vaikuttaa omistajien ja sidosyksiköiden käyttäytymiseen. Vaikutukset riippuvat oleellisesti siitä, kuinka sidosyksikköjen omistajat ja sidosyksiköt reagoivat omistusosuusrajoitteeseen. Myös esimerkiksi paikalliset markkinaolosuhteet vaikuttavat siihen, millaiset vaikutukset rajoitteella olisi. Koska vaikutukset voivat olla erilaisia eri tapauksissa, tulisi omistajuusosuusrajoituksen soveltamiseen säätää poikkeuksia niitä tapauksia varten, joissa esitettyä rajaa suuremmasta omistajapohjasta (omistajien määrästä) on selviä kustannushyötyjä.” Edellä sanotun perusteella, omistusosuus rajoitus ei vaikuta oikeasuhtaiselta keinolta, jolla voidaan saavuttaa asetetut tavoitteet tehokkaammin kuin toisenlaisin teknisin keinoin.
10. Huomioita omaisuuden suojasta
On huomioitava, että hankintayksikköjen ja toimittajien välisiin sopimuksiin sovelletaan sopimusehtoja ja sopimusoikeuden yleisiä oppeja, kun hankintalaki on luonteeltaan menettelytapalaki. Kuten Suomen Asianajajat on tuonut esille, siirtymäsäännösten eli 174 §:n ja erityisesti 4 momentin suhdetta sopimusoikeuden yleisiin periaatteisiin ja esimerkiksi määräaikaisiin sopimuksiin tulisikin tarkemmin arvioida tulkintaongelmien välttämiseksi.
Kuten mm. Kuntaliiton ja Hyvilin lausunnoissa tuodaan esille, voimassa oleviin sopimuksiin puuttuminen vaarantaa perustuslain turvaaman omaisuudensuojan.
Ehdotettu 10 prosentin omistusraja on kategorinen eikä perustu tapauskohtaiseen arviointiin. Se ei huomioi yksittäisten kuntien tai hyvinvointialueiden toimintaympäristöä, vaan voi johtaa tarpeettomaan hallinnolliseen taakkaan ja palvelujen kilpailutukseen myös silloin, kun se ei ole tarkoituksenmukaista on jo varhain tulkittu EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä yleiseksi oikeusperiaatteeksi.
Työryhmämietinnön sisältämä velvoite irtisanoa hankintayksikön ja sidosyksikön väliset sopimukset siirtymäajan puitteissa on ongelmallinen myös perustuslain 15 §:ssä turvatun omaisuudensuojan näkökulmasta. Mahdollisesti jo paljon ennen tämän muutosesityksen valmistelua tehtyjen sopimusten pysyvyyteen puuttuminen on kyseenalaista valmistellussa uudistuksessa. Sopimusvapauden rajoittaminen suunnitellulla tavalla kategorisesti vaikuttaa keinona epäsuhtaiselta huomioiden tahdonautonomian merkitys ja kustannuksiin liittyvät tavoitteet.
Yhteenveto EU-oikeudellisesta analyysista
- a) Kategorisen omistusosuuspohjaisen sidosyksikköhankintoja koskevan lisäedellytyksen lisääminen hankintalakiin ei ole EU-oikeudellisesti ongelmatonta. On keskeistä huomioida, että omistusosuutta koskeva lisäys liittyy EU:n sisämarkkina- ja kilpailuoikeudessa autonomisesti määriteltyihin käsitteisiin, joiden tulkinnan yhdenmukaisuutta ei tule vaarantaa. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, jossa on täsmennetty hankintaviranomaisen käsitteeseen liittyvää määräysvallan käsitettä ja sen liityntää omistuksen määrään, ei tue puhtaasti omistusosuuteen liittyvää tulkintatapaa vaan olosuhteet huomioivaa kokonaistaloudellista lähestymistapaa. 10 %:n kategorinen omistusosuutta koskeva lisäedellytys muuttaa sidosyksikön käsitettä määräysvallan kautta tavalla, jota voidaan pitää EU-oikeudellisesti ongelmallisena. On huomioitava, että vaikka lisäedellytykset itsessään ovat lähtökohtaisesti sallittuja, niiden asettamisessa tulee noudattaa yleisten oikeusperiaatteiden asettamia vaatimuksia huomioiden EU-oikeuden etusijaperiaate.
- b) Esitetyn omistusosuutta koskevan lisäedellytyksen käyttöönotto on ongelmallista, kun huomioidaan EU-oikeuden yleisten oikeusperiaatteiden asettamat vaatimukset. Esitetty sidosyksikkösääntelyn muutos vaikuttaa vertikaaliseen yhteistyöhön tavalla, jonka arvioinnin yhteydessä korostuvat mm. syrjinnän- suhteellisuuden ja oikeusvarmuuden periaatteet. Sidosyksikkösääntelyn muutos on ongelmallinen edellä mainittujen periaatteiden asettamien vaatimusten näkökulmasta, ja sitä tulisi arvioida tarkemmin myös perustuslaillisesta näkökulmasta huomioiden mm. ympäristöä koskevat kysymyksenasettelut, sopimusvapauden merkitys ja omistusoikeuden asema. Sidosyksikkösääntelyyn esitetty kategorisen lisäedellytyksen tehokkuus suhteessa asetettuihin päämääriin on kyseenalainen EU-oikeudellisesta näkökulmasta.
- c) Omistusosuutta koskevan lisäedellytyksen yhteensopivuutta erityislainsäädäntöön liittyvien yleisten edun mukaisten intressien kanssa on mahdotonta arvioida asianmukaisesti, sillä vaikutusarvioinnissa on puutteita. Kategorinen omistusosuutta koskeva lisäedellytys johtaa joidenkin keskeisten palvelujen markkinoilla kustannussäästöjen sijasta lisäkustannuksiin, joiden syntyminen voi näkyä kuluttajille palvelujen hintojen, laadun tai saatavuuden kautta. Vaikka esityksen mukaiset päämäärät olisivat itsessään rationaalisia, niiden saavuttamisen keinoja tulisi tarkastella yksityiskohtaisemmin yleisen edun näkökulmasta huomioiden erityislainsäädäntöön liittyvät päämäärät ja käynnissä olevat lainsäädännön uudistushankkeet, joilla edistetään kestävän markkinaympäristön toimintaedellytyksiä.
Helsingissä 15.4.2025
Kukka Kuusela Juha Raitio
